Nr. 22/02
Aktuell: (BAG 25.11.2021) Schwerbehinderung – Entschädigung (§ 15 AGG) möglich auch wenn der Arbeitgeber die – für schwerbehinderte Menschen geeignete und – zu besetzende Stelle nicht korrekt der Arbeitsagentur gemeldet hat (§ 165 SGB IX) – Hinweis zu: Pflichten bei Mobiler Arbeit und Stellenbesetzung mit schwerbehinderten Menschen
Das Bundesarbeitsgericht -8 AZR 313/20- hat zu Recht festgestellt, dass der Schutzbereich des 165 SGB IX auch die „Beurteilung“ des Arbeitgebers umfasst, ob die offene Stelle mit einem schwerbehinderten Menschen „besetzbar“ ist.
Im vorliegenden Fall ging es um die Stelle als Amtsleiter. Der Bewerber um 50 GdB behindert wurde nicht eingeladen, nicht genommen. Die Kommunalbehörde meldete zuvor die Stelle nur bei der Jobbörse der Arbeitsagentur. Das BAG stellt klar. Die Jobbörse ist nicht die Erfüllung der Veröffentlichung-Pflicht aus 165 S. 1 SGB IX. Da der Kläger nicht offensichtlich ungeeignet war, wurde dieser schon allein mit der „falschen“ Veröffentlichungsart diskriminiert und bekommt Entschädigungszahlung (max. 3 Monatsgehälter). Weitere Umstände zur Diskriminierung müssen nicht geprüft werden.
Hinweis:
Öffentliche Dienststellen müssen nach 165 SGB IX, wenn Arbeitsplätze frei werden oder neu geschaffen werden:
- intern prüfen, ob die Stellen mit schwerbehinderten Beschäftigten besetzt werden können.
- Ist dies nicht möglich, Stellen der Bundesagentur für Arbeit melden.
- Schwerbehinderte Bewerber zum Vorstellungsgespräch einladen, wenn fachliche Eignung nicht offensichtlich fehlt.
Hinweis für den Betriebsrat
Für den Betriebsrat ist diese Entscheidung entscheidend, wenn man ein diskriminierungsfreies Einstellungsverfahren bei Stellen mit HomeOffice-Möglichkeit anstrebt (Besetzung mit schwerbehinderten Menschen im HomeOffice).
Nach 92,93,95,99 BetrVG hat der Betriebsrat Mitbestimmungsrechte bei der Planung, Ausschreibung und Besetzung von Arbeitsplätzen mit HomeOffice-Bezug § 87 Nr. 14 BetrVG.
Nach 92 (Abs. 3, S.2) BetrVG dürfen dem Arbeitgeber Vorschläge zur Beschäftigung und Neueinstellung von schwerbehinderten Menschen gemacht werden. Dies umfasst auch die vorzunehmende Prüfungspflicht (164 SGB IX) zur „Besetzung mit schwerbehinderten Menschen in HomeOffice-Tätigkeit“.
An dieser Stelle greift mittelbar die mit der Corona-Pandemie einhergehende Pflicht des Arbeitgebers zur HomeOffice-Beschäftigung. Eine immense Anzahl von Arbeitsplätzen wurde erstmals erfolgreich ab 2020 ins Homeoffice verlagert. Je nach Anzahl der im Betrieb verlagerten Stellen, ist eine Betriebsänderung nach 111 Nr. 4,5 BetrVG möglich. An der befristeten gesetzlichen HomeOffice-Verpflichtung des Arbeitgebers, ändert sich jedoch nicht die Frage nach der tatsächlichen Umsetzbarkeit der Arbeitsstelle ins Homeoffice und damit einer „Besetzung mit schwerbehinderten Menschen im HomeOffice“. Dabei unterfällt die Beschäftigung im HomeOffice auch dem Begriff des 87 Nr.14 BetrVG, was ein Initiativrecht des Betriebsrates umfasst.
Wird beim Arbeitgeber HomeOffice angeboten und ist damit diese Arbeitsmethode des mobilen Arbeitens im Betrieb eingeführt, so muss der Arbeitgeber vor dem Bewerbungsverfahren beurteilen (prüfen), ob die Stelle auch im HomeOffice mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden kann (Geeignetheit für Schwerbehinderten-Beschäftigung). Diese Beurteilung hat der Arbeitgeber im internen Verfahren bereits zur Stellenbeschreibung/-schaffung oder Stellenänderung frei von Diskriminierung vorzunehmen.
Diesen Prozess der arbeitgeberseitigen Beurteilung zugunsten der Beschäftigung von Schwerbehinderten in HomeOffice kann vom Betriebsrat angestoßen und über die Ausschreibungspflicht und Auswahlrichtlinien (93,95 BetrVG) gefördert werden. Gleiches gilt natürlich auch für die Schwerbehindertenvertretung bei der Schaffung einer „Inklusionsvereinbarung zur Beschäftigung schwerbehinderter Menschen in HomeOffice und Mobiler Arbeit“.
Ganz offensichtlich sollte sein, dass der Ausschluss einer Tätigkeit im HomeOffice alleine für die Gruppe der Schwerbehinderten diskriminierend ist und die Vermutung nahe legt, dass der Arbeitgeber eine Diskriminierung und Pflichtverletzung zu vertreten hat (22 AGG).